刘志刚:香港特别行政区的宪制基础

选择字号:   本文共阅读 380 次 更新时间:2015-01-14 23:45:23

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刘志刚  

   【摘要】我国宪法和香港特别行政区基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法规范彼此间的形式冲突不足以否认宪法在香港特别行政区的适用,香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港特别行政区的适用。宪法中关涉社会主义制度的内容不适用于香港特别行政区,凝聚和承载着“一国”精神的内容在香港特别行政区具有适用性。厘定宪法适用于香港特别行政区的内容时应秉持“一国”的原则?!罢贾泄丁奔任シ聪愀厶乇鹦姓痉?,也违反宪法。

   【关键词】香港特别行政区;宪制基??;宪法;占中公投

  

   一段时间以来,我国香港特别行政区存在一些关涉自身宪制基础的模糊甚至错误认识,对部分民众的思想观念乃至行为产生了误导,出现了包括“占中公投”在内的不应有现象。2014年6月10日,国务院新闻办发表了《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书。白皮书指出,“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础”。本文拟以此为契机,对我国香港特别行政区的宪制基础做一框架性分析,以就教于相关方家。   

  

   一、宪法规范彼此间的形式冲突不足以否认宪法在香港特别行政区的适用

   “占中公投”在理论上的逻辑起点是否认宪法在香港特别行政区的适用性。笔者认为,宪法在香港特别行政区的适用问题其实不是一个新鲜的话题,该问题早在基本法制定的时候就已经进行过争论并取得了制度性的共识,否认宪法在香港的适用并以此作为宣扬和鼓吹“占中公投”的理论基点是无法成立的。

   在《香港特别行政区基本法》起草过程中,“有人认为,宪法不适用于香港特别行政区,因为《宪法》第31条与《宪法》序言、第1条、第5条等是抵触的,《宪法》序言规定了四项基本原则,第1条规定社会主义制度是中国的根本制度,禁止任何组织和个人破坏社会主义制度,第5条规定一切法律都不得同宪法相抵触,《宪法》第31条的内容却与《宪法》序言及上述条文的内容相反,按照《宪法》第31条起草的香港特别行政区基本法当然也和宪法序言及许多条文相抵触,因此宪法应当不适用于香港特别行政区,否则基本法就会因为和宪法相抵触而失去效力”。[1]

   对此,笔者秉持相反的立场,具体理由如下:

   其一,宪法序言不具有高于宪法规范的效力。19世纪的各国宪法大体在其序言中只是阐述制宪的历史事实,学界并无关于宪法序言效力的争论。从上个世纪初开始,“各国宪法才除此之外,又宣布了宪法制定的宗旨、目的等,因此,宪法序言的法律性质问题,才引起各国宪法学者的普遍关注”。[2]围绕宪法序言的效力问题,学界主要有三种主张:“无效力说”、“有效力说”、“部分效力说”。[3]“在承认宪法序言具有法律效力的主张之中,有人认为,宪法序言不仅具有和正文一样的法律效力,而且还具有高于宪法正文的效力,也就是宪法序言的效力比宪法正文的效力还要强”。[4]对此,笔者认为,宪法序言具有与宪法规范类同的宪法效力。但是,由于宪法序言在外观形式上迥然相异于宪法规范的特点,其效力不同于宪法规范,有些内容表现为直接的宪法效力,有些内容表现为间接的宪法效力,具体要视其表述的内容而定。但是,认为宪法序言具有高于宪法正文效力的观点缺乏实证法层面的依据?!断芊ā沸蜓缘?2自然段指出,“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”。依据该规定,无论是宪法序言还是宪法规范,均属于宪法的有机组成部分,彼此间并不存在效力上的高低之分。立基于此,以《宪法》第31条违反宪法序言为由否认宪法在香港特别行政区的适用是难以成立的。

   其二,《宪法》第31条是为解决台湾等类问题而作出的制度设计?!断芊ā沸蜓允钦防斫夂褪视孟芊ü娣兜囊谰?,共包括12自然段,其中,第七自然段确立了四项基本原则,第九自然段规定了台湾问题,后者指出,“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”。从直观上来看,《宪法》第31条所确立的特别行政区制度是违反《宪法》序言第七自然段所确立的四项基本原则的,但该项制度恰恰是为了解决台湾问题而设计的宪法制度。1979年元旦,全国人大常委会发表了《告台湾同胞书》,宣布了争取和平统一祖国的大政方针,指出在解决祖国统一问题时,将“尊重台湾现状和台湾各界人士的意见,采取合情合理的政策和办法,不使台湾人民蒙受损失”。1981年国庆前夕,叶剑英委员长代表党和国家提出了关于台湾和平统一的九条方针,其主要内容是:国家实现统一后,台湾可以作为特别行政区,享有高度的自治权。1982年11月26日,宪法修改委员会副主任委员彭真向第五届全国人大第五次会议所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中,曾对《宪法》第31条作了详细说明。彭真指出,1981年“国庆节前夕,全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英同志发表谈话指出,实现和平统一后,台湾可作为特别行政区,享有高度的自治权。这种自治权,包括台湾现行社会、经济制度不变,生活方式不变,同外国的经济、文化关系不变等等??悸堑秸庵痔厥馇榭龅男枰?,[5]才有了《宪法》第31条的规定?!霸谖す业闹魅?、统一和领土完整的原则方面,我们是绝不含糊的。同时,在具体政策、措施方面,我们又有很大的灵活性,充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意愿。这是我们处理这类问题的基本立场”。[6]

   其三,全国人大有权通过法律形式确立香港特别行政区的基本制度,不受《宪法》序言及《宪法》第1条、第5条的影响。现行《宪法》第62条第3项规定,全国人大有权“制定和修改刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律”;第13项规定,全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。第31条规定,“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。对前述《宪法》规定联系起来分析所得出的结论是:第一,全国人大对于包括香港在内的特别行政区的设立及制度安排具有决定权,不受《宪法》序言所确立的四项基本原则及《宪法》第1条所规定的社会主义制度的限制;第二,特别行政区内实行的制度由全国人大通过法律的形式加以决定,该种立法和全国人大制定基本法律的权力是两种平行的权力,所受的限制是不甚相同的;第三,全国人大通过法律确定特别行政区实行的制度时要依据“一国两制”的原则,不受《宪法》序言及《宪法》第1条、第5条的限制;第四,全国人大制定刑事的、民事的、国家机构的等基本法律时,没有径行决定其内容的权力,应受制于《宪法》序言及宪法中其他规定的限制。综合前述,笔者认为,以《宪法》第31条和《宪法》序言及第1条、第5条之间存在冲突为由否认宪法在香港特别行政区适用性的观点是不成立的。

  

   二、香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港的适用

   围绕香港特别行政区基本法的性质,学界存在诸多理解上的歧义。有的学者将其界定为“小宪法”,[7]有的学者将其界定为“代议机关的制定法、宪法的下位法”,[8]也有学者在确定其基本法律性质的前提下将其延伸理解为“中央与地方关系法”、[9]“宪法性法律”。[10]对此,本文仅择取和论文主题有关的“宪法的特别法说”做一关联性分析,以进一步探究宪法在香港特别行政区的适用。有学者指出,“特别行政区基本法既非‘小宪法’,也非代议机关的制定法,而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。对特别行政区基本法法律性质的界定,不仅是学理问题,也是直接涉及特别行政区制度的实际运行,乃至宪法实际运行的问题。特别行政区基本法以其宪法的特别法这一性质,不因与宪法的抵触而无效;宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的”。[11]对于该学者所提出的宪法经由特别行政区基本法发生效力一说,先前已有学者论及,[12]二者的不同之处在于先前学者的观点是建立在“基本法是宪法的下位法”基础之上的,而没有在否定基本法下位法属性的基础上将其视为“宪法的特别法”。笔者认为,特别行政区基本法不是宪法的特别法,而是由全国人大制定的基本法律。相较于宪法,特别行政区基本法属于下位法,宪法经由特别行政区基本法在香港实施,但后者不足以结构性取代宪法在香港的适用。

   《宪法》第31条规定,“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。该条是特别行政区设立的宪法依据。依据该规定,特别行政区的设立只能由全国人大决定,而且应该通过法律的形式加以规定。根据第62条第3项对全国人大立法权的界定,它所制定的香港特别行政区基本法应该是基本法律。立基于此,香港特别行政区基本法必须根据《宪法》加以制定。对此,《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》及《香港特别行政区基本法》中均予以明确。中英联合声明的第三点指出,“中华人民共和国声明,中华人民共和国对香港的基本政策方针如下:(一)为了维护国家的统一和领土完整,并考虑到香港的历史和现实情况,中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立特别行政区”。同时,中英联合声明附件一的第一点又指明:“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区成立后不实行社会主义制度和政策,保持香港原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”?!断愀厶乇鹦姓痉ā沸蜓怨娑?,“为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定,并考虑到香港的历史和现实情况,国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立香港特别行政区,并按照‘一个国家,两种制度’的方针,不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施”。统合前述,笔者认为,香港特别行政区基本法是依据《宪法》制定的,其性质属于基本法律,相较于宪法,处于下位法的地位。

“宪法的特别法说”反对将香港特别行政区基本法视为“小宪法”的观点,其理由是:“其一,在承认中国为单一制国家的前提下,依单一制国家之逻辑,在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法的存在并发生效力”;“其二,宪法是主权行为的产物,并不需要也不应该以实在法为前提,而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的”;“其三,宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力,其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计”。[13]对此,笔者持相同立场。但对于该学者进而提出的“基本法不是宪法的下位法”、“基本法作为宪法的特别法”的观点,笔者秉持相反的立场。笔者认为,前述观点的目的在于应对和解决香港特别行政区基本法所做制度设计迥然相异于宪法规定的困境,与“小宪法说”由以产生的初衷是一致的。但是,该种观点所导致的实际结果是:香港特别行政区基本法结构性取代了宪法在香港的适用,基本法成为宪法在香港发挥效力的唯一管道,否定了宪法在香港特别行政区的直接效力。该种结果与“小宪法说”所导致的结果实际上是一样的,本质上都是在事实上排斥宪法在香港的适用。那么,香港特别行政区基本法的内容是否足以结构性取代宪法在香港的适用呢?(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2014年第6期

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