方乐:司法参与公共治理的方式、风险与规避——以公共政策司法为例

选择字号:   本文共阅读 375 次 更新时间:2018-04-22 22:20:54

进入专题: 公共政策   公共理性   司法治理   司法风险  

方乐  

   [摘要] 司法参与公共治理的表现形式之一,就是将公共政策纳入裁判活动之中。由于公共政策具有多元化的面相以及内含知识结构的开放性,公共政策司法不仅有助于拓展司法参与公共治理的范围,也有助于提升司法公共治理的能力。但公共政策同时也隐含风险,为此就会削弱甚至干扰司法参与公共治理的效果。因而要确保以公共政策司法的方式参与公共治理目标以及效果的实现,就必须要对公共政策进入司法的方式与类型进行归纳,以此为依据,客观展示公共政策司法的风险,并在此基础上建构公共政策司法风险的评估体系与规避机制,从而在整体上提升司法参与公共治理的能力与效果。

   关键词:  公共政策  公共理性  司法治理  司法风险

  

一、问题及其意义

  

   公共政策频繁进入司法、影响裁判,既是当下中国司法发展进程中的一个重要现象,也是转型中国司法参与公共治理的重要表现之一?;谎灾?,对于当下中国司法而言,一方面,“公共政策进入裁判过程已成为约定俗成的做法?!盵1]公共政策在当下中国司法及其裁判中至关重要的地位是无法否认的。[2]另一方面,正是由于公共政策司法的惯常性,使得当下中国司法,——无论是程序的运行还是裁判结果的生成亦或者经由全流程所展现出的整个司法场景,都不仅要服务于纠纷解决这一公共目的,也要确保国家政策的公共实施,[3]还要推进实现司法的公共治理功能。

   如果把视野放得宽一些,那么公共政策进入司法,反映出的既是司法在执行公共政策的过程中所同时完成地有关自身角色的公共化塑造,也是当下中国社会对于司法的公共角色定位,——尤其是“主导政治力量”对于司法的公共职能定位,[4]更是司法参与多重治理并提供公共场域、彰显公共理性、塑造公共价值、呈现公共功能的重要途径。因为从一般意义上说,所谓“公共政策”,一般都内含或规定一个必须实现的公共目标或者公共利益,因此它的司法化实施就必然会带来“社会的某些经济、政治或者社会问题的改善?!盵5]而这种改善,又往往会是以一种公共化的方式来对特定的公共价值进行公共性地规划或分配,也即是一个通过“用所要求的价值的综合画面和规划与分配价值的实质活动,把社会期望和社会成就之间的距离减至最小”[6]的过程。这样,公共政策进入司法,从本质上来说,其实就是一个司法的“双重公共化”过程:一方面,通过对公共政策所蕴含的利益关系在具体案件裁判的过程中进行司法的二次分配,完成公共政策对于社会规制的同时实现司法的自我公共性塑造。另一方面,通过将公共政策引入司法机制完成公共政策的二次制造并以司法政策的形式展现出来,司法也由此完成了其外部的公共性建构。这样,公共政策进入司法、影响裁判,司法扮演的就并再只是一个公共政策“搬运工”的角色,而是一个公共政策的司法生产与再生产的过程。当然也正是在此之中,司法既从整体上完成了其自身的内、外部公共化改造,[7]也在内、外部双重关系结构以及由此所带来的、在一个立体且复合的社会意义延长线上实现了公共治理的功能。

   这种公共化改造之所以顺利或者公共性治理之所以成功,其基本前提无疑在于公共政策与法律规范以及与更广泛意义上的法律原则、价值、理念、精神等不相抵牾更不能冲突、矛盾。因为只有这样,公共政策才能进入司法、影响裁判?;谎灾?,作为一种非正式的法源,公共政策进入司法的前提,是要求其必须满足合法性的准则;相反,如果公共政策与法律相抵牾甚至冲突、矛盾,那么即便它们是在主导政治力量的压力下强行进入司法,也依然会使司法面临利益冲突下的裁判难题。而也正是由于“难题”的存在,就会为公共政策司法的风险埋下伏笔,进而影响司法公共性的同时,削弱公共政策司法所可能产生的公共治理意涵。

   这意味着当公共政策广泛进入司法、影响裁判时,要最大化且最优化地彰显司法的公共治理职能,就必须要在深入贯彻政策的公共意涵、彰显政策司法公共功能的同时,及时评估公共政策司法的风险并予以及时有效规避,降低或者免除因由法律异化与政策乌龙所带来的司法公共治理能力的削弱。因此,我们就需要在一个更为切实的立场中,对当下中国司法场域中的公共政策司法及其风险问题予以重新审视。要通过对公共政策进入司法的方式进行类型归纳,揭示当下中国司法场域中公共政策司法的实践面相和运行规律,在此基础上,运用合理的风险评估方法,构建有效的评估公共政策司法风险的体系以及建构风险规避的机制,进而促进公共政策司法的良性运作,确保中国司法健康发展的同时,最大化地彰显公共政策司法的公共治理功能。

  

二、公共政策进入司法的方式


   就一般意义而言,“法官在裁判案件时,既要以严谨的法律为依归,又要以灵活的政策为调剂。两种手段的恰当运用,可以调适法律适用的状态和效果,可以追求‘恰到好处’、‘适可而止’、‘无过无不及’、‘增一分则太长,减一分则太短’、‘常行于所当行,常止于所当止’的法律适用境界?!盵8]换言之,当“法庭不能只追求法律效果,也应该综合考虑社会效果”[9]时,司法裁判就“既要合法,也要合理,努力实现法律效果与社会效果的统一,实现情理与国法的协调统一”;[10]就不能只是机械“简单地适用法条,而未深层次的理解和适用法律,作出既没有法律效果,更没有社会效果”的判决结果。[11]这既为公共政策进入司法裁判提供了空间,也为公共政策司法的功能予以了限定。那么,当下中国司法场域中,公共政策进入司法的方式有哪些?它所呈现出的功能类型又是怎样的呢?

   (一)作为司法裁量依据的公共政策

   从当下中国司法实践来看,公共政策进入司法更多表现为一种裁量准据,也即扮演一种对合法性判断所进行的、适度地合理性或者正当性的调适。只有在较少的情形下,才表现为一种裁判的依据。

   作为裁量基准依据的“公共政策”。

   公共政策作为法官自由裁量基准的认定依据,最为常见的是在民事纠纷的裁判中。由于民事纠纷“往往体现的是当事人之间存在着一种利益冲突关系,冲突中各方当事人都有着一定的合理的利益诉求,而完全是一方当事人维权的情形并不多见,这就需要法院在裁判纠纷时充分考虑如何合理衡平当事人之间的利益关系,切实化解当事人之间的利益冲突?!盵12]而纠纷中的利益权衡或利益衡平的裁量依据,往往依赖的便是公共政策?;谎灾?,在民事纠纷的处理上,“尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有文明禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断?!盵13]而这种正当性判断的标准之一,便是“是否符合公共政策的要求”。[14]

   基于对“罪刑法定原则”的严格坚持,刑事司法裁判一直较少受到公共政策的影响。但近些年,随着“法律效果和社会效果相统一”的公共政策考量从民事司法领域日渐蔓延至刑事司法领域,对社会效果的认真且精细地考量也日益成为一项严肃的量刑依据,日趋出现在刑事司法裁判中。实践中最为常见的情况分别为:一是要求刑事司法裁判基于法律效果和社会效果“好”或者“积极”而“酌情给予从轻处罚并适用缓刑”的情形。这在基层法院轻微刑事案件的处理上体现的最为普遍也最为明显。[15]一种则与此相反,是基于社会危害性大而要求司法裁判予以从重处罚。[16]

   2.作为裁判规则依据的“公共政策”

   实践中,作为裁判规则的公共政策,主要表现为三种形式:一是公共政策经由法律/司法化后成为法律/司法政策进而引入司法裁判,作为裁判的规则依据出现。这是实践中较为常见的一种现象。因为“国家政策是裁判中的重要考量因素,而在裁判中引入国家政策的考量本身,又使国家政策具体化为司法政策,形成了裁判的政策导向性?!盵17]

   二是直接以“公共政策”作为裁判规则来进行案件的处理或者对行为的合法性进行审查进而作出裁判。这主要出现在“法无明文规定”的情况下或者法虽有明文规定但却较为模糊甚至相互矛盾的时候,法官以“公共政策”为准则对案件事实进行取舍或者对裁判结论进行选择的情形。[18]

   三是上述两种情形相混合的情况,也即公共政策同时扮演裁判的规则依据与裁量基准的功能。比如(2014)大民初字第1246号,法院认为:“本案被告驾驶机动车,让原告无偿搭乘,已形成好意同乘关系。对于好意同乘引起的损害赔偿,我国目前的法律及司法解释没有相关的规定。但是如果按照一般侵权行为对搭乘人进行赔偿,显然对车辆的相关责任人非常不公平,不利于弘扬助人为乐的美德,也与法律所追求的社会效果及正义精神不符。参照最高人民法院的倾向性意见及全国各地法院对好意同乘的处理原则,本案应以过错责任为基础,以公平责任为补充,同时适当减轻驾驶人的赔偿责任?!?

   当然,无论是作为裁量基准还是裁判依据,“公共政策”在司法中都会存在差异化理解与适用的风险,但只要经由裁判的反复实践,就会逐步完成对公共政策司法的差异化认知转向共识性认知,从而确保公共政策司法的内、外部一致性,——尤其是经由法律法规或者司法典型案例确认后的公共政策。实践中最为典型的是关于“交强险”政策的司法适用问题。[19]

   (二)作为司法话语资源的公共政策

   从知识立场的角度出发,司法实践中,公共政策既可以是当事人诉求的重要支持,也可以是法官裁判说理的重要素材,还可以借此彰显司法的价值偏好或者行动立场。因为从本质上来说,公共政策是一种社会性的公共资源。从实践来看,对于“公共政策”这一话语资源,不仅当事人之间、当事人和法官之间会就此发生争夺,进而形成优势,占据主动并获得话语权;而且上下级法院之间也可能就此发生理解上的出入,进而影响各自裁判的结果。

   1.当事人之间的公共政策话语资源竞争

   当事人之间对于公共政策的话语解释权争夺,是十分激烈的,——实践中甚至会出现就同一问题经由公共政策的差异化理解而提出两种完全矛盾的看法的情况。比如(2012)桂民再字第24号文书,其中申请再审人称:“二审判决结果产生负面的社会效果,不利于对土地的强化监管;我国合同法关于租赁合同的强制性规定变成一纸空文,本案两份租赁合同均超过二十年租赁期限的规定?!北簧昵朐偕笕顺疲骸按痈米饬藓贤纳缁嵝Ч?,不但充分利用了闲置土地,开辟了种植基地,还推动了当地三农经济的发展?!盵20]

当然,就公共政策这一话语资源的争夺,当事人除了抢夺解释权或者话语权的行动外,也会采取一些其他的“策略”,以助力其在资源争夺上占据优势。比如,为确保双方之间能够“势均力敌”,一方也会借诠释公共政策之机对另一方发出“警告”。[21]又比如,当事人还会在公共政策的使用上采取各种方法,以增强其诉求的正当性与合法性。常见的情况有二:(1)通过描述自身的处境以突出其作为利益受损者或者受害人的弱势地位,以反证原裁判社会效果不佳以及自身诉求正当性的目的。[22](2)通过对“社会效果”的夸大性描述,当事人意图将压力从“社会效果”传递到“法律效果”上,以期后者能够被改变。[23](3)采取“大词重复叠加”的方式来增强论证效果,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《浙江社会科学》2018年第1期

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