胡锦光:论香港基本法审查权及其界限

选择字号:   本文共阅读 256 次 更新时间:2017-11-16 14:57:35

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胡锦光  

  

   摘要:  香港基本法及澳门基本法是由全国人大制定的基本法律,同时依据两个基本法的明确规定,其在香港特别行政区及澳门特别行政区具有最高的法律地位。为了保证这一地位,全国人大常委会依据基本法的规定有权审查两个特别行政区原有的法律及立法机关制定的法律是否符合基本法。两个基本法虽然未明确规定特别行政区法院对特别行政区原有的法律及立法机关制定的法律是否具有审查权,但依据两个基本法关于基本法解释权的规定,可以推定也应当具有审查权。同时,香港地区属于英美法系,其所有的法院均具有审查权是毫无疑义的;澳门地区属于大陆法系,其所有的法院均具有审查权,易造成不同法院之间对相同法律的合基本法性上的差异,需要根据澳门特别行政区的法律特点,将违反基本法的判断权集中于终审法院。审查机关在对特别行政区法律进行审查时,其审查的依据应当是基本法的正文及附件,而不能单独依据基本法的序言及宪法进行审查。法院在对特别行政区法律进行审查时,必然地要受到其所获得的基本法解释权授权限度的限制,且还要受到法院作为司法机关所应遵循的司法原则的限制。

   关键词:  香港特别行政区基本法 一国两制 基本法审查权 司法审查 基本法第158条

  

   香港基本法第8条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。香港基本法及澳门基本法第11条第2款明确规定,特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。据此,基本法在特别行政区获得了最高法的地位。那么,由什么主体来对特区立法机关制定的法律是否符合基本法进行审查而维护基本法的最高法地位?进而,审查的依据是什么?由审查机关的性质所决定,审查的界限在哪里?应该说,这一问题如同美国宪法相似,在两个基本法中并未作出明确的规定[1]。同时,香港地区和澳门地区分属两个不同的法系,但两个基本法的规定却是完全相同的。涉及“一国两制”这一重大理论与实践课题,有探讨和分析的诸多空间,限于篇幅,本文仅探讨其中的三个问题。

  

   一、谁有基本法审查权?[2]

   (一)全国人大常委会的基本法审查权

   香港基本法和澳门基本法第17条都规定,特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后,如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效,除特别行政区的法律另有规定外,无溯及力[3]。

   这一条款的规定,显然是基本法制定者已经考虑到了既然两个基本法中明确规定基本法在特别行政区的最高法地位,特别行政区立法机关制定的法律就有可能与基本法相抵触,有必要设定是否符合基本法的审查机制?;谎灾?,上述条款即是基本法制定者所设计的保障基本法在特别行政区作为最高法地位的机制。在基本法制定者看来,保障基本法地位的机关只能是作为最高国家权力机关常设机关的全国人大常委会[4],而不能是特别行政区的某个机关。因为,第一,基本法是作为最高国家权力的全国人大制定和修改的基本法律[5],而非特别行政区立法机关制定的法律;第二,基本法是全国人大制定的全国性法律,而非仅在特别行政区有效的地方性法律;第三,全国人大常委会对基本法具有解释权;第四,中央负有维护“一国两制”及特别行政区稳定的责任。同时,在基本法制定者看来,全国人大常委会通过对交来备案的特别行政区立法机关的法律进行审查,并对不符合基本法的法律予以发回,使其失去效力,以维护基本法的最高效力,保证基本法统一秩序,是保障基本法作为特别行政区最高法的唯一机制[6]。

   毫无疑问,基于全国人大常委会的性质和地位,基于基本法的性质,依据基本法的制度安排,全国人大常委会对特别行政区立法机关制定的法律是否符合基本法具有审查权。而且,这一制度安排是非常妥当的。

   但同时,又必须分析全国人大常委会对基本法审查的性质和方式。笔者认为,全国人大常委会对基本法的审查从性质上说,属于政治审查。依据宪法规定,全国人大常委会的性质是最高民意代表机关的常设机关,本质上属于民意代表机关,主要的职能是制定法律,以及对国家生活中的重大问题作出决议、决定,在性质上属于政治机关。其并不审理具体的争讼案件,主要是从政治上审查特别行政区立法机关制定的法律是否符合基本法。同时,在审查方式上,其采用的是抽象的原则审查。即对于提交备案的法律从条款字面的含义上审查其是否符合基本法,对于基本法和特别行政区立法机关的法律的理解,均是纯条款字面的意义,并不联系具体的诉讼上的争议、争议双方的利益冲突及争议双方的利益主张和理据。也正因为仅仅是从条款字面上审查特别行政区法律是否与基本法相抵触,在发现相抵触的冲突点、启动审查的动力及紧迫性等方面存在消极状态,实际进行审查的可能性并不大[7]。

   当然,全国人大常委会保有基本法审查权又是非常必要的。首先,这是一种主权宣示。为国家的某个区域制定特定的法律、解释这一法律及维护这一法律的效力是一种国家主权行为。其次,掌握这一权力与是否实际行使这一权力属于不同层次的问题。当全国人大常委会掌握这一权力时,就可以在必要时行使这一权力,完全依全国人大常委会的判断而定。

   在殖民地时代,宗主国控制殖民地的基本方法主要有:一是宗主国的法律直接适用于殖民地或者为殖民地制定专门的法律以限制殖民地的发展;二是殖民地制定的法律必须提交宗主国进行审查,即政治审查;三是宗主国掌握司法终审权,殖民地法院审理的案件最终可上诉至宗主国法院,宗主国法院在审理案件过程中,可附带地对殖民地的法律是否符合宗主国的法律进行审查,即司法审查。

   中央与特别行政区的关系虽然完全不同于宗主国与殖民地的关系,但中央通过基本法授予特别行政区高度自治权,这一高度自治权并非完全的自治权,特别行政区在行使高度自治权时是否符合基本法,当然有必要通过审查进行控制。

   (二)特区法院的基本法审查权

   在基本法已经明确赋予全国人大常委会基本法审查权的前提下,还需要探讨特区法院是否具有基本法审查权的问题。这一问题的起因是1997年香港回归不久,香港终审法院对吴嘉玲案的判决。在这一案件中,香港终审法院通过解释基本法并依据基本法审查了《香港入境条例》的相关规定,实际行使了基本法审查权,因而引发了极大的争议。那么,在基本法未明确授权特区法院拥有基本法审查权的情况下,特区法院是否具有基本法审查权呢?

   笔者认为,从解释权与审查权的逻辑关系、从各国司法审查权的实践及经验中,是可以推导出特区法院具有基本法审查权的,换言之,特区法院具有基本法审查权是基本法“默示”的权力。

   香港基本法第158条第二款规定,全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释;第三款规定,香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 澳门基本法第143条第二款和第三款亦作出了完全相同的规定。

   在各国的法律体系中,不同法律文件的效力存在位阶等级。上位法在效力上高于下位法,下位法如果与上位法存在冲突则自然无效或者当然无效。当下位法与上位法存在冲突,而法院同时有权解释上位法和下位法时,当然有权得出下位法是否与上位法存在冲突的判断,并当然适用上位法,而排除下位法的在具体个案中的适用[8]。

   香港基本法第11条规定,根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。澳门基本法第11条还根据澳门的情况,明确规定澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。根据这一规定,基本法在特区具有最高的法律效力,有人甚至形象地将其称之为“小宪法”[9],特区的一切法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。很显然,这些法律、法令、行政法规和其他规范性文件如果同基本法相抵触,则不具有任何法律效力,当然不得适用。

   通过基本法授权,特区法院获得了基本法部分条款的解释权;同时,特区法院在其司法权能中,固有地享有对法律、法令、行政法规和其他规范性文件的解释权。法院在审理个案中,若案件当事人或者法院自身对作为案件审理依据的法律、法令、行政法规和其他规范性文件是否符合基本法存在争议或者疑问时,必然需要通过对两者进行解释,以释疑解惑,以寻找到恰当的裁判依据。如果法院经过解释认为,法律、法令、行政法规和其他规范性文件与基本法相抵触,则在个案中不予适用。

   众所周知,美国宪法规定了联邦宪法的最高法地位,但未明确规定违宪审查机关。1803年的马伯里诉麦迪逊案开创了联邦法院审查联邦国会法律的先例[10]。马歇尔首席大法官在判决书中找到的宪法根据是著名的三段论,即大前提:宪法是最高法;小前提:法官宣誓忠于宪法;结论:法院有权审查法律是否符合宪法。该三段论虽然没有明确指出法院司法审查权的根据是法院拥有宪法解释权[11],但实际上其暗涵着这一根据。其基本逻辑是,宪法高于法律,法官宣誓忠于宪法,而法官通过解释宪法和法律,认为法律违反宪法,即不能依据违反宪法的法律作出判决[12]。据此,法院实际上具有了司法审查权。

   从世界各国违宪审查体制的经验与实践也可以看出,宪法解释权与违宪审查权在主体上是同一的。宪法解释与违宪审查虽然在功能上存在差异,宪法解释不一定是为了违宪审查,但违宪审查必须进行宪法解释则是必要的条件。因此,英美法系国家法院有宪法解释权,故同时有违宪审查权;大陆法系国家专门法院因无宪法解释权,故当然地不享有违宪审查权,需要特设宪法法院解释宪法、行使违宪审查权。

   1.香港特区法院的审查主体

香港基本法第158条明确授权香港特区所有的法院均具有基本法解释权。香港基本法第81条规定,香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。因此,香港特区所有的法院均具有基本法审查权。这种审查权主体的安排属于分散性审查。行使基本法审查权的法院是在个案中审查判断特区法律是否与基本法相抵触,如果认为被审查的特区法律与基本法相抵触,只是在个案的判决中拒绝适用被认为违反基本法的特区法律,而无权宣布撤销该法律或者宣布该法律无效。从理论上说,该法律仍然是具有法律效力的法律。在这种分散性审查之下,审理案件的每一个法院都有权通过解释基本法审查特区的法律,并宣布在个案中拒绝适用。那么,如何保证同一法律的同一效力呢?其所依靠的是英美法系法院内部特有的“先例约束原则/遵循先例原则”。即最高法院及上级法院所作出的判决虽然只是裁决个案的纠纷,(点击此处阅读下一页)

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